工伤职工与用人单位协商一致解除劳动关系可获经济补偿

工伤职工提出解除劳动关系与用人单位协商一致

用人单位也应当支付经济补偿金

【摘要】

工伤职工要求解除与用人单位的劳动关系，经双方协商一致达成一致意见解除劳动关系的，用人的单位除支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金等工伤待遇外还应当支付解除劳动关系的经济补偿金，经济补偿金应根据劳动者在单位的工作年限支付解除劳动关系的经济补偿金。

【案情】

刘某，于2005年9月8日就职于北京市丰台区北京某酒店管理有限公司的俱乐部作保安工作，没有与该酒店管理公司签订劳动合同，但是口头约定了工作岗位和工资待遇。

2006年1月16日凌晨2时许李xx在该俱乐部消费后，因服务人员未同意在结帐时签单，便以俱乐部不给面子为由纠集金xx等6人对俱乐部内部的物品进行打砸。刘某和其他几名保安人员在制止歹徒打砸单位财物、与歹徒搏斗时，他本人上肢多处被砍伤，酒店在垫付了一万多元医药费后置之不理。

刘某无奈，在伤情稳定后于2006年9月7日到北京市丰台区劳动和社会保障局申请工伤，但是由于没有与北京某酒店管理有限公司劳动合同和其他建立劳动关系的证明材料，被劳动局告知需30内补正。后经刘某补正了“一份印有北京某酒店管理有限公司公章写着刘某姓名的餐卡、该公司对刘某一次脱岗的罚单和一份丰台区刑警支队的询问笔录、公司出具的和刘某存在劳动关系的证明，并且在工伤认定申请书上加盖了“情况属实，我单位同意该职工工伤认定”的公章。9月25日丰台区劳动和社会保障局做出工伤认定结论通知书；2007年1月19日丰台区劳动和能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定刘某工伤九级；2007年1月25日向丰台区劳动和社会保障局发放了《工伤证》。

2007年3月13日社会保险基金管理中心做出刘某九级伤残一次性伤残补助金13123.2元。刘某要求单位依据《工伤保险条例》相关规定一次性支付工伤待遇赔偿金并解除劳动关系，单位拒绝后无奈刘某提起劳动仲裁。2007年6月11日劳动仲裁委做出裁决：除了支持了各项工伤待遇外，裁定该公司向刘某支付解除劳动关系的经济补偿金3200元，共计47723.63元。

【评析】

工伤职工与用人单位协商一致解除劳动关系时是否可以得到经济补偿金？没有明确的法律依据。

根据《工伤保险条例》第三十四条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……. 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系…….。第三十五条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…….（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

由上规定可以看出：《工伤保险》赋予了工伤职工提出解除和终止劳动关系的权利，在用人单位不得解除和终止劳动关系的情况下《条例》将这个权利交有劳动者来行驶。那么劳动者来行使这项权利时，能否可以主张经济补偿金呢？

根据《工伤保险条例》中的工伤职工工伤待遇支付相关条文，其中并没有禁止工伤职工在解除与用人单位的劳动关系时不能得到经济补偿金的规定。

根据《劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

另据《劳动法》第二十四条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十八条用人单位依据本法第二十四条……的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”同时劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条 ：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金……第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金……

再据劳动部1996年发布的354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，劳动者依据《劳动法》第24条规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。本规定虽然有效但是本规定为部门规章，法律的效力层级比《劳动法》要低。同时，该规定与《劳动法》基本原则和比该规定更高一层级的行政法规《工伤保险条例》的基本原则相冲突。因此，在法律适用应当适用上位法，何况因病非因工负伤职工解除劳动关系时劳动者有权获得经济补偿金，工伤职工解除劳动关系如不能获得经济补偿金，显示公平、显然有悖常理、违法劳动保障的基本原则。该规定也体现了法律的滞后性。但是，在法律的适用上应当灵活适用，王胜利律师建议应当予以废止。

从《劳动法》及实施《劳动法》的有关规定来看，不管是用人单位提出还是劳动者提出（劳动合同双方当事人）解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金。

从《劳动合同法》规定来看用人提出解除劳动关系应当支付经济补偿金，没有规定劳动者提出解除劳动关系是否支付经济补偿金。

从法律的位阶和效力来看，《劳动法》、《劳动合同法》都为法律层级的基本法律，对该问题虽有不同的规定但规定不冲突。因此，工伤职工提出解除劳动关系用人单位应当支付经济补偿金。

给解除劳动关系的工伤职工经济补偿符合劳动法的立法目的和劳动保护原则，有利于体现社会公平。

劳动立法特别是《工伤保险条例》制定的目的是加大对劳动者合法权益力保护的范围和力度，工伤职工在遭受伤害后无疑会丧失或者部分丧失劳动能力，也就意味着不仅他本人余生的生活来源没有保障，依靠他的劳动收入为主要来源的家属亲人的生活也将得不到保障。按照工作年限支付经济补偿金既是用人单位对工伤职工因工负伤的特殊照顾的一种体现，又是单位对职工所作贡献的补偿，可以部分弥补对工伤职工本人及其家属的精神创伤，减轻他们的生活压力，并使他们对单位心存感激之情。公平原则是每一部民事法律应当首先考虑的立法原则，劳动立法除此之外，更应当体现保护劳动者一方利益原则，因为劳动者与用人单位存在一定的人身依附关系，这就决定了劳动者在利益冲突时必然处于弱势一方地位，因此劳动关系处理中的公平和正义的原则，实际上就要倾向于对弱势群体的保护。

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